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【法理阐幽】最高法院最新财产保全规定遗漏了什么? 民诉法第101条第3款规定的“提起诉讼”包含申请执行的法律分析
发布时间:2018-06-27| 浏览次数:

问题缘起

      某银行因债务人到期未还款且发现债务人有转移、隐匿财产迹象,遂依法申请诉前财产保全。法院裁定保全后,银行在30日内持公证处依法出具的执行证书向法院申请执行,同时要求将诉前保全查封转为执行查封。

    接到银行申请执行材料后,法院产生两种意见:


      一种意见认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)第101条第3款,诉前保全申请人应当在法院采取保全措施后30日提起诉讼,该处诉讼专指起诉,现申请人申请执行而未起诉,不符合法律规定,诉前保全查封不能转为执行查封,法院应当解除诉前保全措施

     另一种意见认为,诉讼活动包括起诉、一审、二审、再审、执行等程序,现申请人申请执行属于提起诉讼,依法其诉前保全查封应当转为执行查封。于此,就《民事诉讼法》第101条第3款中“提起诉讼”是专指起诉还是包括执行,法院产生争议。

      2016年11月8日,《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第17条对此也未予明确,殊为憾事。


法律分析



     《民事诉讼法》第101条第3款规定:“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。”以下分析表明,该款规定的“提起诉讼”既包括起诉,也包括申请执行。



《民事诉讼法》修订沿革角度分析



      1.现行《民事诉讼法》系2012年8月31日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正发布,自2013年1月1日起施行。此前施行的民事诉讼法为第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修正发布。2007版《民事诉讼法》有关诉前保全的规定在第93条,该条第3款规定:“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”


     比较两版《民事诉讼法》,2013版不仅将“十五日”改成了“三十日”,增加了“申请仲裁”,而且把“不起诉”改为了“不依法提起诉讼”,显而易见,立法者认为提起诉讼起诉。

     2.2007版《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”检察机关认为此条款把监督范围限缩得太窄,一再要求将监督范围扩大到民事执行。立法机关因应检察机关呼声,在2013版《民事诉讼法》第14条中规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”两相比较,诉讼包含执行更属不言自明。


从《民事诉讼法》体系解释角度分析



      1.现行《民事诉讼法》共四编,第一编总则,第二编审判程序,第三编执行程序第四编涉外民事诉讼程序的特别规定,而整部法律名为民事诉讼法。于此,诉讼包含执行应属毋庸置疑。


      2.现行《民事诉讼法》第一编第五章为“诉讼参加人”,其第一节为“当事人”,其中第49条规定:“当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。”再次说明,申请执行也属参加诉讼活动。

      3.现行《民事诉讼法》第一编第十章为“对妨害民事诉讼的强制措施”,其中第114条规定:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:……”复次说明,执行属于诉讼活动。

      4.现行《民事诉讼法》第一编第十一章为“诉讼费用”,其中第118条规定:“当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用。”

      国务院《诉讼费用交纳办法》第10条规定:“当事人依法向人民法院申请下列事项,应当交纳申请费:(一)申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书,仲裁机构依法作出的裁决和调解书,公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书”,更是明白无误地说明,根据公证机关依法赋强的法律文书申请执行也是诉讼活动。


从《民事诉讼法》立法意旨角度分析



      法律要求利害关系人在诉前保全后30天之内提起诉讼,是为防止其在诉前保全后怠于行使权利致相对人利益受损。而申请执行和起诉一样都是诉前保全申请人行使权利的有效方式,故将申请执行理解为提起诉讼的措施之一,完全符合民事诉讼法的立法宗旨。



从公证执行的制度功能角度分析



     《民事诉讼法》第238条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”《中华人民共和国公证法》第37条也规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”

     同时,《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》(法释〔2014〕6号)第3条第2款规定:“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院依法不予受理。但是,公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”

     一方面,公证执行的制度功能即在于减少讼累,节约司法资源;另一方面,对于已由公证机关赋予强制执行效力的债权文书,当事人即便想起诉法院也不会受理。如此,如果将《民事诉讼法》第101条第3款中“提起诉讼”仅仅理解为起诉,无疑剥夺了赋强公证债权文书当事人提起诉前保全的权利,显然不利于公证执行制度功能之展开,对当下“案多人少”之司法现状尤为不利。



从宪法角度分析



      1.《中华人民共和国宪法》第134条规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。”这里的诉讼,显然不能理解为仅指起诉,也不能理解为仅指审判程序。

      2.《中华人民共和国立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(十)诉讼和仲裁制度……”此处诉讼显然也不能理解为仅指起诉和/或审判程序。

      3.《中华人民共和国人民法院组织法》第6条规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院对于不通晓当地通用的语言文字的当事人,应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区,人民法院应当用当地通用的语言进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。”行文至此,诉讼一词应作何理解相信已无需赘言。


      综上,提起诉讼包括起诉和申请执行,当事人在人民法院采取诉前保全措施后30天内申请执行的,人民法院不应以未起诉为由解除保全


本文建议


      本文认为,为避免各级法院理解不同各自为政从而减损司法形象,最高人民法院有必要以适当方式予以明确。





 
 
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